公司设立中现物出资的法律问题探析
                                                                   ■刘群芳
        摘要：公司是以资本为核心的现代企业制度。在我国,为了极大地便利公司的设立,充分地利用社会经济资源为社会经济服务, 公司法允许有限责任公司采取现物出资方式设立,即允许股东以货币以外的其他财产作价出资设立公司。但现物出资是公司设立的出资制度中较为敏感的话题，因为与货币出资相比较,可出资的“现物”的种类具有多样性,现物出资也必然具有复杂性，涉及到的法律问题也更复杂。尤其是股东可否用高速公路以外的公路经营使用权作为出资的问题在现实公司法实践中是客观存在的。本文以笔者亲自参与处理的某公司与某交通投资债权执行案件为例对公司设立中现物出资所涉及到的法律问题进行了探讨。
        关键词：公司     公司设立   现物出资  公路、公路经营使用权

 
        公司是以资本为核心的现代企业制度,而出资制度则是公司资本制度的重要组成部分出资者以其出资的所有权为代价,换取对公司资本的收益权、重大问题的决策权和对管理者的选择权等股东权利。出资者一旦出资,其所付出的资本便在公司成立后不能抽回。否则,公司便成了运转的一具空壳。出资者的出资是公司资本形成的基础,公司随后的一切行为都因此而派生。在我国,为了极大地便利公司的设立,充分地利用社会经济资源为社会经济服务,有效保障人民的经济自由,公司法允许有限责任公司采取现物出资方式设立,即允许股东以货币以外的其他财产作价出资设立公司。但现物出资是公司设立的出资制度中较为敏感的话题。因为与货币出资相比较,可出资的“现物”的种类具有多样性,因此，现物出资也必然具有复杂性：一方面,以现物作为出资, “现物”需要进行评估以确定其价值,甚至有些“现物”的价值可能还难以评估,而“现物”的所有权转移也要经过较为复杂的程序……“现物”的这些特点很容易被出资人利用,使得公司资本徒有虚名,进而侵害公司债权人利益；另一方面,现物出资又是现实生活中的需要,对于鼓励投资、繁荣经济有着十分重要的积极意义,从而使法律不得不容忍它的不足。因此，如何解决现物出资的上述固有矛盾,就是我国公司法立法和实践应该解决的法律问题。本文拟对此进行一些探讨，以期对我国公司设立中的现物出资形式有所推动。
        一、现物出资和现物出资瑕疵的含义
        所谓现物出资,也可以称之为非货币出资，其最基本的含义是指将货币以外的财产作为向公司出资的标的。我国现行公司法中,规定了货币以外的出资标的,包括实物、工业产权、非专利技术、土地使用权四种,而在一些市场经济发达的国家可出资的现物还包括债券、票据等有价证券、其他公司的股份、商誉、技术服务等。[1]很显然,与货币出资相比较,可出资的“现物”的种类具有多样性,因此，现物出资也必然具有复杂性，很容易出现出资瑕疵的问题。所谓现物出资瑕疵,即现物出资义务的违反,是指出资人以现物出资的行为不符合出资协议的约定或公司法规定的情形。这里现物出资瑕疵的范围不限于出资的标的物的瑕疵,还包括现物出资的行为瑕疵。公路（不含高速公路，下同）或公路经营使用权可否作为现物来出资？笔者在律师实务中就曾遇到过这样的案例——某公司诉某交通投资公司归还3000万元债权一案：被告某交通投资有限责任公司是当地交通局以其经营管理的三条境内省级、县级公路作价3000万元而独资设立的有限责任公司。原告某公司公司于1998年、1999年先后共借款借款3000万元人民币与被告，被告承诺在三年内归还本息。可是，期限过去后被告仍然未能按照约定归还本息，于是原告起诉至人民法院要求归还本息。经过中、高两级人们法院审理，判定被告归还原告本息。判决生效后，被告也未履行判决所定义务，于是原告委托我们申请法院强制执行，在执行本案判决的过程中，我们发现，被执行人的独资股东是以后来由被告经营管理的三条省级、县级公路做为现物出资设立该有限责任公司的。那么，股东能否以公路或者公路的经营使用权作为现物出资呢？现物出资股东有什么义务或者责任呢？
        二、现物出资瑕疵的法律责任
        （一）现物出资的瑕疵担保责任
        在双务、有偿合同中,与物的瑕疵与权利的瑕疵相对应,标的物的瑕疵担保责任也包括物的瑕疵担保责任和权利的瑕疵担保责任。所谓物的瑕疵担保责任是指出卖人保证出卖的标的物的质量符合协议的约定。在标的物存在物的瑕疵时,出卖人就应当对协议的相对人承担违约责任,这一责任就是物的瑕疵担保责任。所谓权利瑕疵担保责任,是指出卖人担保第三人不能就作为买卖的标的物向买受人主张任何权利,否则,出卖人也应承担违约责任。现物出资属于公司法上的制度,现物出资瑕疵的担保责任是否也应当照搬民法上的规定,值得考虑。有的学者认为,在民法理论上,出卖人的瑕疵担保责任是以买受人不知瑕疵存在和合同中无免责约定为条件的。[3]如果买受人在订立合同时知悉瑕疵存在,或合同中有关于免责的特殊约定,那么出卖人不承担上述担保责任。上述规则适用一般的买卖关系并无不当之处,但对于现物出资则不能简单照搬。一方面,因为现物出资多处于公司设立阶段,此时公司尚未成立,不存在“公司知悉标的物是否存在瑕疵”的可能；另一方面,对股份有限公司而言,现物出资人只限于发起人,他们在公司设立活动中处于极特殊的位置,极可能因发起人利用职权而订立免责约定,从而损害公司和其他出资人利益,也不符合资本充实原则。因此,应规定对凡存在瑕疵的出资物,公司都可主张权利,要求出资人消除瑕疵或赔偿损失,以维护公司和其他出资人利益,确保公司资本的真实[4] 。笔者认为,现物出资协议从本质上来看类似于双务、有偿契约,所以,出资者应当承担的瑕疵担保责任,可以准用双务、有偿契约中的权利瑕疵担保责任与物的瑕疵担保责任,包括由公司向出资人追缴出资、其他的出资人要求该现物出资人依照出资协议承担违约责任等。但是,要注意的是现物出资的瑕疵担保责任并不仅限于约定违约责任的承担,还包括由于违反公司法而承担的大量复杂的法定责任。
        （二）现物出资瑕疵没有违反法定最低资本限额的法律责任
        1、在公司成立前发现的现物出资瑕疵的法律责任
        在公司成立前发现的现物出资瑕疵,首先应由其他发起人或设立中的公司向瑕疵出资人追缴出资。由于现物出资的标的物可能是种类物,也可能是特定物，可能对公司的经营是必要的,也可能并不是必需的。因此，对公司经营所必要且不能取代之物,如果没有履行或者即使履行但存在瑕疵,足以影响到公司的设立时,即使其他发起人与现物出资者一起承担责任,公司也不能成立。此时,发起人对设立公司承担连带责任,并承担设立费用,瑕疵出资人对其他发起人承担违约责任。相反,如果出资的物是对公司经营没有实质性影响的物或者虽有影响但却是可以取代之物,那么。没有履行或者履行即使存在瑕疵,只要发起人之间承担出资差额填补责任,公司仍然可以有效成立！
        2、公司成立后现物出资瑕疵被发现的法律责任
        实践中,现物出资存在瑕疵,但因各种原因直到公司成立后才被发现的情形是常见的。可是,公司一旦成立,即取得法律人格。如果发现发起人的现物出资存在瑕疵的,发起人对公司、对第三人如何承担责任？从各国公司法的规定来看,发起人对公司的责任主要包括以下几个方面:
        （1） 资本充实责任。资本充实责任是指通过规定发起人对公司设立时发行的股份承担认购担保责任和缴纳担保责任来保证公司资本的充实,以“图谋企业维持,防止设立无效”。因此,资本充实责任是公司法为了保障公司资本确定、充实原则而规定的责任,是法定责任、无过错责任。现物出资存在瑕疵的,资本充实责任的具体表现形式为发起人承担价格填补责任。也即,现物出资存在瑕疵的,公司发起人对该现物出资的价值差额承担无限连带责任,这种责任不因公司的成立而免除。承担价值差额责任的发起人并不因此而取得公司的股份,因此其有权代位公司向瑕疵出 资人追偿。
        （2） 损害赔偿责任。损害赔偿责任是一种过错责任,发起人主观上存在过错,才承担这种责任。现物出资的发起人在公司设立过程中负有瑕疵担保责任,因现物存在瑕疵加害于设立中的公司时,设立中的公司对其具有损害赔偿请求权,公司设立后则继承该项权利。例如,现物出资的标的物的价值被过高评估,实际上侵犯了公司的利益,发起人应对公司承担损害赔偿责任。我国《公司法》第95条第3项规定,在公司设立过程中,由于发起人的过失使公司利益受到损害的,应当对公司承担赔偿责任。但是没有明确是否所有的发起人对这种损害赔偿责任承担连带责任。但从该责任以过失为构成要件来看,其他发起人对造成损害没有过失的,不承担连带责任。发起人对第三人的责任也是损害赔偿责任。例如,作为现物出资的机器,因质量存在缺陷,导致员工的伤亡等,对这种损失,出资者与第三人没有直接关系,但是出资人怠于履行出资义务,是造成第三者损失的间接原因,因此,出资人应承担对第三人承担损害赔偿责任,这是公司法上的特殊责任。应当指出,关于公司设立后发现了出资瑕疵的，其责任主体不仅仅限于发起人或股东：由于公司已经设立,公司的注册资本已经资产评估部门评估和验资部门验资,评估部门和验资部门如果在评估或验资过程中有故意或过失,将与公司的股东对公司债权人承担补充的赔偿责任。《最高人民法院关于会计师事务所为企业出具虚假验资证明应如何承担责任问题的批复》(法释【1998 】13 号) 对此已经做出了明确的规定。笔者认为,仅由公司发起人或股东和评估验资部门承担责任仍然还是不够的：因为在公司设立完成后,公司的董事、监事负有检查公司资本是否充实的责任,如果他们没有尽到此项义务,造成债权人损失的,他们也应当是承担责任的主体。
        三、现物出资不符合公司法最低资本限额制度时的法律责任
        最低资本额是法定资本制下公司法的强行性规定。它要求公司在成立时,注册资本应当达到法定最低限额,否则,公司将不能成立。大陆法系国家对最低资本额制度基本上采取了承认的态度。法国、德国、意大利、荷兰、比利时、日本以及我国台湾地区都有类似规定[5] 。我国《公司法》第23 条、第77条也明确规定了公司最低资本额制度。现物出资瑕疵有可能导致对最低资本限额制度的违反：出资标的物数量不足、质量不符,出资标的物具有权利瑕疵致使出资不能履行时,均有可能导致公司实收资本达不到法定最低资本限额。出资行为的瑕疵也可能导致公司在一定期间内的实收注册资本达不到最低资本限额,由此产生的法律责任更为复杂。下面试做分析：
        1、公司设立前发现的现物出资瑕疵导致公司资本达不到法定最低资本限额时的法律责任。此种情形下,由于公司尚未设立,除非发起人之间达成新的出资协议,发起人将承担公司不能设立的法律后果,即公司不能成立,发起人对设立中的公司所形成的债务承担连带责任,现物出资人对其他发起人承担赔偿责任。但是,如果此种瑕疵可以通过现物出资人补正或者其他发起人承担连带补正责任,履行了差额填补责任,使公司的资本达到最低限额,公司是否可以继续成立?笔者认为,从社会效率角度讲,法律应当允许发起人承担差额填补责任,但是,如果此种瑕疵为公司设立所不容且无法补正时,公司不能设立。例如,甲和乙达成了设立公司的出资协议,双方约定由甲以其所有的、价值二十万元、位于黄金地段的某房产作为出资,乙以价值十万元的商品和柜台作为出资,成立某商场有限责任公司。出资协议成立,甲却将该房产高价转让给他人,致使其无法交付出资。此种情形下,由于该房产是成立某商场有限公司的必需财产，甲或乙都无法履行差额、填补责任,则这时公司不能成立。甲和乙对设立中公司的债务承担连带责任,同时由于甲违反了与乙达成的出资协议,还应当对乙承担违约责任。
        2、公司设立后发现的现物出资瑕疵导致公司资本达不到法定最低资本限额时的法律责任
        如果在公司设立后发现的现物出资瑕疵,导致公司注册资本达不到最低资本限额,那么,承担责任的主体、方式及内容将有很大的不同。从承担责任的内容和方式来看,按照我国现行有关法律规定,公司的实收资本达不到法定最低资本限额,公司的法人资格和股东的有限责任将被否认 。最高人民法院《关于企业开办的企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》(1994 年3 月30 日法复〈1994〉4 号) 第1 条第3项规定:“企业开办的企业虽然领取了《企业法人营业执照》,但实际没有投入自有资金,或投入的自有资金达不到《中华人民共和国企业法人登记条例实施细则》第15 条第(七) 项或其他有关法规规定的数额,以及不具备企业法人其他条件的,应当认定其不具备法人资格,其民事责任由开办该企业的企业法人承担”。该司法解释体现了这样一个理念：如果由于现物出资瑕疵导致公司实收资本达不到法定最低资本限额,公司的设立即被认定为无效。一方面,公司股东对公司的债务承担连带无限责任,另一方面,瑕疵出资人对其他股东承担违约、赔偿责任。笔者认为,如果上述司法解释在现物出资瑕疵导致公司实收资本达不到最低资本限额时完全适用,对其他出资人可能造成不公。因为现物出资不像货币出资那样直观,其他出资人对其中存在的瑕疵在某些情况下可能不知道或难以知道,例如,现物的价值被过高评估、现物的所有权存在瑕疵等,此时如果要求其他出资人对公司债务承担无限责任,有失公允。笔者认为法律上应把此种情况作为例外情况。另外，公司成立后,发现现物出资瑕疵导致公司实收资本达不到最低资本限额,是否允许公司股东履行差额填补责任,以使公司具有法人资格? 对于这个问题,我国公司法没有明确的规定。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》(试行) 法释[ 1998 ]15 号第82 条规定:“被执行人的开办单位已经在注册资金范围内或接受财产的范围内向其他债权人承担了全部责任的,人民法院不得裁定开办单位重复承担责任”。这似乎是对上述问题的肯定。但是,这个解释没有指明第82 条规定是否适用于实收资本达不到最低资本限额的情形,在司法实践中引起了不小的争议。笔者认为,从公司维持角度讲,应当允许股东承担差额填补责任,公司自收到“填补”的资本后,即取得法人资格。但是,从维护债权人利益角度讲,公司收到“填补”资本前形成的债权债务,应由发起人承担无限责任。这也有利于督促发起人在公司设立时尽量避免出资瑕疵的发生。
        回到上文所述案例，笔者认为。公路是一种实物，其所有权是属于国家的，案例中交通局以公路实物作价三千万元出资是不妥的。因为，交通局是授权管理公路的政府部门，只具有对公路的管理权，不具有对公路的所有权，因此就不能处分“公路”这种实物，当然也就不能以它来出资。本案中，交通局仅仅以公路作价实物投资，没有货币投资，也违反了公司法第27条的规定。其出资行为是有瑕疵的。本案交通局出资设立的公司已经取得工商登记正式成立。交通局已经是交通投资公司的正式股东，股东应该对出资不实承担相应的法律责任——在出资限额内的填补责任。（公司法第31条和第94条），当公司殆于向股东行使这种请求股东承担出资填补责任时，受损害的债权人可以直接向股东行使这种请求权。
        四、完善我国公司现物出资制度的意见建议
        我国公司法第27条和第80条规定,有限责任公司和股份有限公司的股东可以货币、实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。这是我国在比较两大法系出资制度的基础上,采取的非常审慎的立法态度。笔者认为,完善我国公司现物出资制度可以考虑采取以下四项主要措施：
        1.建立严格的实物出资登记制度
        公司法规定：对出资的实物必须进行评估作价。但公司法仅仅规定有限责任公司股东和股份有限公司发起人在公司设立时可以实物出资,均未规定在增资场合能否以实物出资,这不能不说是立法上的疏漏"对于有限责任公司而言,由于其成员的封闭性,如果在公司章程中已载明在增资时以实物出资,法律则应肯定其效力"而股份有限公司由于其成员的公开性,对于非发起人的股东无论在公司设立时,还是在增资时,都不允许以实物出资更为可取"但在实际操作中,评估机构和申请评估单位为追求各自的经济利益,双方私下达成某种交易,致使作价与实物的实际价值出入甚大的现象屡有发生"针对上述情况,笔者认为,除了对评估机构的评估行为加强监督并严格追究其法律责任外,为防止钻实物出资法律漏洞现象的发生,公司法作为企业最基本的组织法,应借鉴德!日等国家的立法经验,建立起严格的实物出资登记制度,要求实物出资人履行严格的法定手续,并得到股东会的认可,否则,应追究其法律责任。
        2、将商誉等无形资产纳入出资范围
        无形资产是与有形资产相对应的法律概念,依多数中外学者的解释,基本等同于知识产权公司法规定允许股东以工业产权(专利权!商标权)和非专利技术出资"由于无形资产在公司资本中的地位越来越重要,决定了它的价值远远超过实物资本,无形资产愈来愈成为公司资本经营的核心,且无形资产的外延也呈现为一种极力膨胀的趋势"因此,笔者认为,公司法应采取广义的无形资产概念,以便将新出现的智力成果及时吸收进公司立法中来,迅速地转化为第一生产力,促进我国国民经济健康!快速!协调发展无形资产的核心内容是公司及其产品的商誉"商誉是公司拥有的一种优良品质,是公司在长期经营活动中建立起来的良好外在形象,它源于该公司的名誉!管理能力!关系渠道!营销网络等等方面"有家评估机构对可口可乐公司的商誉进行评估,其商誉价值可达200亿美元,美国微软公司的商誉价值竟被一家权威评估机构评定为500亿美元"由此可见,商誉之可贵,将其排除在无形资产之外显然是不妥的"5法国公司法允许以商誉出资,日本学者认为财产出资中包括商誉"我国至今在法律上仍未承认商誉权,但可喜的是我国民法典的起草稿中已将商誉权纳入知识产权范畴"因此,笔者建议,公司法也应将商誉尽快地列入出资范围, 以树立品牌、经营意识,与国际惯例接轨。
        3、有限制地允许人力资本出资
        大陆法系国家的公司立法,大多只允许无限公司的股东以其个人劳务出资。鉴于以劳务出资具有与信用出资相似的弊端,各国公司法也都对劳务出资规定了若干限制。但也有例外,如法国商法典和法国公司法都规定,公司资本的构成不包括技艺形式的出资,但此种出资计作有权参加分享利润和净资产并承担损失的股份。仅以技艺形式出资的股东,其分享利润及承担损失的比例,与出资额最少的股东的比例相同。有限责任公司原则上不允许以技艺出资,但若该技艺出资与公司的宗旨相符合时,亦许可之，股份有限公司的股份不得以技艺出资。与大陆法系国家不同,英美法系国家对股东出资方式规定得更为灵活,在其公司立法中没有禁止以劳务出资的限制性规定,甚至在美国标准公司法中,有允许股东以完成了的劳务或劳务合同出资的规定。该法第6.21条第5款规定,支付股票的价金可以是一切有形或无形财产,或是能使公司享受的利益,包括现金、付款证书、已提供的劳务、提供劳务的合同或其他证券。近年来,随着大批高新技术企业尤其是人工智能产业的异军突起,国际上出现的职工持股计划、利润分享权、剩余财产索取权等现象,表明人力资本能否作为出资已成为一个值得商榷的问题。笔者认为,针对我国人力资本存量大!使用率低的现状,我国经济学界!法学界已发出了日渐趋高的呼声,为顺应市场经济发展的客观要求,有必要及时修改公司法,将人力资本纳入出资范围。
        （本文作者系西南民族大学法学院副教授）
        参考文献:
        [1]雷兴虎：《论我国公司出资制度的完善》，《法商研究》2004，（1）；
        [2][3] 陈桂勇：《现物出资瑕疵法律问题探析》[J]，《河北法学》，2005，（2）
        [4] 冯果：股东现物出资若干问题研究[J ] . 中国法学,1999 , (6) .
        [5] [6]毛亚敏： 公司法比较研究[M] . 中国法制出版社,2001. 117.