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企业并购中要点问题审查之法律探析
■张庆全
时下，企业并购蔚为风潮，新企业并购旧企业已不新奇，小企业并购大企业正大行其道，种种并购类型，让人看得眼花撩乱，目不暇给，许多人原本在公司里做得好好的，数十年如一日，却可能在一夕间换了老板，甚至换了一家公司，不禁令人慨叹，时代真的变了。
所谓并购，乃是合并(Merger)与收购(Acquisition)的简称。合并是指两家公司合并，不通过解散清算程序合为一家公司的行为，收购则是指一家公司以现款、债权或股票购买另一家公司股票，对公司取得实际掌控权之行为。
公司并购在法律层面的考量上可分三阶段观察：
一、并购前之法律风险评估及保秘协定之签署。
二、并购程序中之法律审查。
三、并购后之法律问题处理。
公司初步决定并购对象后，即应开始审核评估。于此阶段应广泛要求被并购公司提出各项资料，以便进行资产评价、风险推估以及各项成本分析。此阶段因是决定是否并购的前置步骤，所以各项资料须详细评估审阅，以利获得被并公司的准确资产情况，降低并购风险。在法律方面，主要要从以下十一个方面进行审查：
1.目标公司的主体资格
审查目标公司的主体资格是为着确保交易的合法有效，即交易方是合法存在的，具有进行交易的行为能力，可以与之进行交易。
审查目标公司的主体资格主要要了解其成立情况、注册登记情况、股东情况、注册资本缴纳情况、年审情况、公司的变更情况、有无被吊销或注销等情况。
2.目标公司的成立合同、章程
对目标公司的成立合同、章程应进行审查。在审查合同与章程时，需要注意该合同与章程中是否有下述防御收购的条款、内容或规定：
2.1绝对多数表决
公司章程可能规定，有关兼并、收购或者其他可能导致公司控制权转移的重大交易都需要经过公司股东绝对多数票的同意方才可以实施。
2.2禁止更换董事或轮任董事制
有的公司章程会规定除非董事个人因违法犯罪或故意危害公司利益外，董事不能在任期届满前被更换。而轮任董事制则是将董事会成员分成几组，每组任期两年，每年在股东会上将一组董事改选，使得董事会成员中总有一组不断地变化，这样，即便是控制了公司的多数股份，在轮任制面前，也不能保证在下届股东年会上获得对董事会的控制权。
2.3高薪补偿被辞退的高级管理人员
有的公司章程会规定，公司高级管理人员如总经理、副总经理非因自身的过失，如果被公司辞退，应得到一笔极为丰厚的解职费或补偿。
2.4股东权利计划
股东权利计划有很多不同的类型，但其基本内容都差不多相似，即公司股东在取得公司股份时，同时取得另外一种权利，该权利在出现某种突发或引发事件如收购、兼并时，可以开始由股东行使。股东行使该权利的内容就是能够以略高于公司同类股票的发行价格的价格购买公司的股票。这样，股东就可能以远远低于当时市场的价格买进公司股票。这无疑会大大增加并购方的收购成本。
股东权利计划一般都规定，发行该权利的公司可以象征性的价格赎回该权利。而拥有该权利的股东，若变成并购方，则不得行使该权利。
审查公司合同与章程中有无上述内容的规定旨在正确分析目标公司被并购的难易程度，以及并购费用是否会增大或增大到什么程度。
3.目标公司的董事会决议、股东大会决议、纪要等
在兼并和善意收购的情况下，目标公司的董事会和股东大会自然是同意并购的，而同意，依照公司法的规定，是一定要有相应的董事会和股东大会决议的。这个程序必不可少。收购方就要注意审查有关的董事会与股东大会决议是否依法作出？有无达到法定的或章程中规定的同意票数，投票权是否有效等，以确保程序上无瑕疵。
4.目标公司的资产
本项所述资产是指目标公司的土地及房产设备等有形资产。
土地与房产的价值取决于其权利如何。分配做商品房的土地和房产与分配作酒店、办公楼土地和房产的价值会大相径庭；七十年的土地使用权及其上的房产与还剩有十年的土地使用权及其上的房产的价值会差异甚大；已抵押的土地与房产其转让会受到限制，而未抵押的土地与房产则不，如此等等。因此，需要事先对其权利状况加以认真注意，例如，经过批准同意的土地房产的用途如何？能不能转让？使用权或所有权期限多久？从什么时候开始？权利是否完整，有无瑕疵？有无可能影响该权利的事件，如政府征用、强制搬迁等在短期内发生？取得该权利时的对价是否已付清？有关权利的证书是否已取得？有无出租或抵押？出租或抵押的条件如何？等等。
有关机械设备，常见的要求是如一些机械设备是目标公司融资租赁来的，在未付清租赁款之前，其所有权仍不归目标公司，亦不能作为目标公司投资或房产。如目标公司是三资企业或来料加工企业，为生产所需而进口的机械设备未经海关许可并补交税款，一律不能转让。因此，需要注意的一是其来源，性质；二是其转让限制；三是有关转让手续的办理。
收购方对此审查的意义在于事先发现或理顺目标公司的产权关系，事先发现问题并提出解决问题的办法，确保并购方取得的目标公司的财产关系清楚明白，权利完整无瑕疵，无法律上的后遗症。
5.知识产权
在一些目标公司中，以知识产权形式存在的无形资产较其有形资产可能更有价值。专利、贸易商标、服务商标和设计都可通过注册而得到保护。版权、技术决窍和其他形式的保密信息，虽然不能通过注册但同样能够受到法律的保护。对于所有知识产权的细节是直接拥有还是通过许可证而使用，都应当予以审查以保证并购方在收购之后能继续从中受益。对于注册的知识产权，还包括对注册和续展费用支付情况的审查，专利的到期日期应当予以汉族仪，对于贸易商标和服务商标、专利，应当确认注册权人或允许使用人的适当使用情况，因为不使用就会失效。对于根据许可证而享有的权利，应当对相关许可证或注册使用人协议进行审查，以确保不存在有关因控制变化而终止的规定等。还应当询问是否存在有关侵权诉讼，包括目标公司提起的保护其权利的诉讼，以及针对目标公司的、声称该公司侵犯了第三方权利的诉讼。
6.目标公司的租赁情况
目标公司的租赁情况，包括出租与承租两个方面。目标公司在出租或承租时与承租人或出租人的承、出租协议是否合法有效；协议中是否有目标公司的控制权如发生变化，出租或承租关系就会终止或受限制的规定；如果因此而终止或受限制对并购方会带来什么不利影响或后果等，这些也都与并购方在并购后如何操作有直接利害关系，因而事先的审查与相关措施也是十分必要的。
7.关键合同与合同承诺
大多数公司都有若干对其成功至关重要的关键合同，通常这些合同包括长期购买合同或供应合同、合资企业合同或技术许可安排等。在这些合同中另一个合作方的身份和良好地位对长期合作关系是很重要的。因此此类合同一般都会规定，在一方公司情况发生变化直接影响到此类合同的继续履行时，变化的一方在转让其此类合同中的权利义务前，要取得合同另一方的同意或批准，或在另一合作方控制权发生变化时允许终止合同。如果控制权移转到具有不相宜或者竞争利益的另一方时，这种终止即可行使。
既然目标公司的繁荣十分有赖于交易完成后这些合同的继续，买方将希望取得这样的保证即不存在上述有关控制权转移时可有终止合同的权利，或者如果存在这种权利，不行使这种终止权利。另外还应对上述关键合同进行审查，以确保不存在异常的或者义务多于权利的规定，不存在可能影响买方商业自由经营的限制性保证，不存在重大赔偿条款以及不存在违反竞争法或其他法的规定。
买方还希望确定，目标公司在近期没有作出与买方自己的业务计划不相一致的合同承诺，诸如向新的生产线或新企业、或合资企业提供资本、卖掉关键专利和版权，与供应商或客户签订新的长期合同，向雇员许诺新的高额报酬或股份期权安排等。
如果目标公司过于依赖一家供应商或客户，那么与相关企业或个人发生争执、或者相关企业或个人对目标公司的转让不满意，也是一种潜在的风险。因此买方将希望确保在交易完成前或者作为交易的条件，签订一个可靠的长期合同，或者调查并谈判可供替代的购销渠道。类似的情形还可以发生在企业过于依赖于某位个人的专业技术知识或经验的时候，这时买方可能希望确保与相关雇员签订长期服务合同，或者安排该关键人员的保险，以承保因该雇员生病或去世造成的损失。
另外，还要特别注意贷款、抵押合同、担保合同、代理合同、特许权使用合同等，看看内中是否有在目标公司控制权发生变化时，就得提前履行支付义务，或终止使用权或相关权利等的规定。
审查此类规定，就是要权衡并购完成后是否会因并购而使并购人丧失某些预期利益或权利。
8.目标公司的职工安置
如果目标公司有很多员工，传统做法是可以只审查适用于大多数职工的标准劳务合同文本，而对于董事和重要职员则须逐一审查其服务协议的内容。
在这方面，主要问题是所提供的福利水平以及终止合同前所需要的通知时间以及可能的赔偿。这不仅影响潜在的终止合同赔偿支出，而且在继续聘用的情况下可能预示出，补足其与聘用条件的重大差异需要花很多钱。至于提供个人的福利如汽车、抵押、补贴、股份期权或资金等，可能也需要买过来。目标公司还可能承受没有资金来源的退休金和其他承诺，还可能作出有关职位或职业前途的许诺，因此必须对合同本身及其相关方面作详细的审查。
9.目标公司的债权债务情况
目标公司的债务可能有已知的债务与潜在的债务。潜在的债务主要包括或有负债，税收与环保责任都属于或有负债中的内容。
税收可能是一个产生潜在责任的重要方面，特别是在国家的有关税收发生变动时，或有诸多种税收而目标公司不甚清楚时。在目标公司或故意或不知而未予纳税的情况下，税务机关自然会要求接管目标公司的购并方来承担或补足纳税的责任，这就使并购方在支付了并购费用后，还得再追加费用增大并购方的负担。而且欠缴税款还会带来罚款的问题，使得补税之外还需支付罚款。
环保问题随着人类文明的发展，以及人们对自身居住环境的越来越重视而在现今成为一个极为重要的问题。环境要求、环保责任也为各国环保法律所明确、所完善。违反环保法的规定，不仅产生环保责任，从而要接受罚款，更可能会因此而被停业，限期治理。如果这些处理结果是在并购方取得目标公司后产生的，并购方就不得不承担起这些责任，而这些责任带给并购方的损害不仅是沉重的，有可能还是致命的。
这就需要并购方认真仔细地了解目标公司的纳税情况，包括已纳税情况、有无欠缴款、有关目标公司方面的税收国家是否有调整性、做优惠性规定等；了解环保情况，包括目标公司的经营产品、经营场地与环保的关系，与目标公司有关的环保规定、当初公司设立时如何通过环保审查、现在目标公司有无违反环保规定，对空气和水的排放、废物的存储的处置、对有关许可证和许可的遵守、有毒危险物质对场地和地下水的污染等，环保部门有无发出整改制裁通知等。在可能的情况下，若对这部分责任投保（无论是并购方还是目标公司投保），就可以极大地减少并购方的风险。
目标公司的负债，无疑会增大并购方的责任，而或有负债与当时已有争议，不久的将来肯定会提起诉讼的情况更会为并购方的责任带来不确定性。这些责任虽然不能躲避，但可以在弄清后作为法码从应付卖方的款项中作相应扣除或由卖方提供相应的担保以减轻并购方的风险。
收购方的审查就是要了解目标公司的债务情况及期偿还周期、利率、罚则及债权人有无限制性要求。了解目标公司的纳税情况、环保情况，以掌握这方面有无责任或可能的责任。
10.重大诉讼或仲裁
收购方当然需要了解，是否有诉讼或仲裁程序影响到目标公司，包括实际进行的、即将开始的或者有可能产生的程序。这些诉讼或仲裁有多少宗？标的多大？进展情况如何？可能的结果会如何等？律师审查这些不仅是因为涉及到的在量责任和法律费用，还因为这可能会将管理层的努力转到非生产性的活动领域。当然合理数量的诉讼可被视为正常的业务状态。总是会有些债务问题要由律师负责处理，也会有小额的人身伤害索赔要求等，这通常由雇主责任保险的承保人及其律师处理。但有时调查显示出存在某一类可能会引起巨大开支的索赔要求，诸如环境污染、产品责任或雇主责任等方面的索赔，这些可能十分昂贵并且不能投保。在这样的情况下，并购是否还应继续进行，就需要认真斟酌。
11.必要的批准文件
在中国，国有股权的转让，一定要事先取得国有资产管理局的同意和批准。那么，凡涉及到国有股权转让的并购，都需要事先审查一下目标公司有无批准的批文，该批文的真实合法有效性。如无些批文，则并购难以为继。
企业并购在可预见的未来，将会愈见兴盛，并购过程牵涉许多法律问题，当然须预为防范，于并购前、中、后皆有不同的法律问题，经营者应有正确的认知、防范于未然才行。
（本文作者系四川大学法律硕士）
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