公司担保的自治与强制——评《公司法》有关公司担保的规定    
                                                                    周梅（西南民族大学法学院 副教授）
        [摘  要]  公司自治与政府规制是公司立法中永恒的话题。05年公司法的一个显著特点是充分尊重公司与股东自治，大幅减少行政权和国家意志对公司生活的不必要干预。在公司担保问题上，既赋予公司广阔的自治空间，又对公司对外担保权的行使作出了强制性的规制，较好地建立起了公司自治与政府管制的关系模式。
        [关键词]  公司担保    自治    强制
        一、问题的提出
        公司对外担保即公司为他人担保，是指公司以自身的财产或信用对债权人承诺，在债务人到期不能清偿债务时，由公司替代债务人清偿债务。鉴于公司对外担保在司法实践中的重要应用和可能引发的风险，公司对外担保一直为公司法学界和司法实践所关注。由于1993年《公司法》（以下简称旧《公司法》）在体例和文字表述上的歧义，以及有关司法解释和行政规章对公司担保的规定，引发了学术界对公司对外担保诸多问题的广泛争论，有学者从我国上市公司滥设担保、掏空上市公司的现状，论证了在我国有关担保风险的法律制约机制尚未建立起来和资本市场监督体系尚未形成之前，禁止公司为股东和其他个人债务提供担保的必要性。也有学者撰文对公司为股东和其他个人债务提供担保的合理性进行了分析，对旧《公司法》禁止公司对股东和其他个人债务提供担保的规定提出了批评，把该规定视为公司法过多干预公司自治权的范例。那么，在公司对外担保问题上，对哪些内容应该作强制性的规定，哪些方面又应赋予公司或股东自主决定权呢？即：公司担保的自治与强制的边界在哪里？新《公司法》把有关公司担保的第16条放入总则中，不仅从体例上改变了旧《公司法》将其置于“有限责任公司”一章的“组织机构”一节的作法，表明新《公司法》的规定是对公司本身的规范，而不单单是对董事、经理的规范，而且对公司是否可以为股东或者实际控制人提供担保、提供担保的条件及程序如何，都有清楚明确的规定，消除了旧《公司法》在文字表述上对公司可否为股东债务提供担保引起的理解上的歧义和争议，使司法活动中对该类案件的审理有了明确的法律依据。
        放松管制，注重当事人意思自治是新《公司法》的显著特点之一。鉴于公司的旺盛生命力源于公司与股东自治，新《公司法》进一步扩张了公司与股东的自治空间，尊重公司与股东的自治、自由、民主和权利，大幅减少了行政权和国家意志对公司生活的不必要干预。对公司为其股东提供担保也采取了更加宽松、灵活的态度，更好地实现了公司利益、被担保股东的利益、未被担保的股东利益和债权人利益的平衡与协调。同时为预防控制股东和实际控制人侵害公司和中小股东的合法权益，防范控制股东和实际控制人的道德风险，新《公司法》也规定了若干强制性的程序规范。但公司法的规定并未详尽，有关问题还需加以明确。本文拟从公司担保的自治与强制的比较法分析入手，探讨我国现行公司法有关公司担保自治与强制的特点，并对不尽完善之处提出一些浅见。
        二、公司担保的自治与强制性分析——比较法的考察
        公司对外担保具有促进资本流通和商品流通，进而促进交易发展的功能。同时，公司为他人担保可能是有偿的，公司可据此获得一定的收益；也可能公司对外担保是无偿的，即便如此，也不意味着公司对外担保行为不存在任何利益，公司可能和被担保人有业务上的联系，而公司对其债务担保会促进公司的业务联系从而使公司增加商机并从中受益。当然，公司对外担保也可能会危及公司资本安全，但公司作为市场主体，自主参与市场活动是公司发展壮大的必要前提，公司对其运营过程中的市场风险应当有所预见，应尽可能的规避风险以维护公司资本安全，法律不应对公司对外担保产生的市场风险作出强行规定。因为在瞬息万变的市场活动中，法律没有能力对此做出正确的判断，有能力担当此任的只有公司本身。另外，从公司法的性质来看，公司法属于私法。根据私法自治原则，作为私法领域的公司法，应在不违反法律精神、社会利益的情况下，坚持和体现意思自治的精神，尽量尊重当事人的意愿，赋予公司自主性的权利。公司对外担保行为如同公司的其他行为一样，是公司的经营行为，本质上属于公司的自治行为，法律不应横加干涉，毕竟法律不能代替市场主体的活动。因此，公司作为独立的民事主体，有权根据自己的经营需要对外提供担保。如果公司根据股东会或经股东会授权的董事会的决定对外提供担保，即使公司承担担保责任，也是股东自愿选择的结果。所以，无论从市场发展的需要还是公司法的性质来看，法律都应减少对公司担保的不必要干预，还公司以担保的自治权。
        公司法应赋予公司担保能力，但公司担保有利有弊。由于旧《公司法》对公司担保的行使条件未作任何限制，加上我国相关配套的法律制度也不健全，造成实践中公司担保行为失范现象的大量存在。有的公司对外滥设担保，不仅危及公司自身的经营，损害债权人利益，对拥有众多股东的上市公司而言，还可能因负担了过重的担保责任导致公司严重受损甚至破产，引发社会危机。因此，对有害于公司、股东及债权人利益的公司对外担保，法律有必要基于利益平衡的立场而予以必要的控制，即对公司担保给予必要的政府管制。公司法中的政府管制，在内容上主要体现为政府对公司自治的干预或对公司权力的控制；形式上表现为不能由当事人自由选择或排除适用的强制性规范[1]。
        从国外主要国家的立法例看，对公司对外担保的限制主要有以下两种情形：其一是采取形式的标准，即规定公司对外担保应当由法律或公司章程作出特别规定，或者将公司对外担保权赋予公司的一定机关。“法律有特别规定”，是指商业银行法规定商业银行可开展为第三人“提供信用证及担保”的业务等。“公司章程有特别规定”，实质上是赋予股东会通过公司章程对公司对外担保作概括性授权，由股东会决定担保权的行使。此种立法例承认公司通过一定的程序获得对外担保的能力，但有的国家规定不得为特定的人（如关系人）担保。例如，英国公司法明文禁止公司为其董事或其控股公司的董事进行担保或者提供保证[2]；法国公司法对有限责任公司向其法人股东提供担保的行为不受禁止，但对于经理或非法人股东或法人股东的法定代理人以及上述人员的配偶、直系尊亲属和直系卑亲属及一切中间人，明确禁止公司为他们提供担保[3]；而对于股份有限公司，只是禁止公司为法人以外的董事，以及公司的总经理、法人董事的常任代理人及上述人员的配偶、直系尊亲属、直系卑亲属以及一切中间人提供担保，但不禁止公司为法人股东提供担保[4]。其二是采取实质标准，即以公司提供担保是否对公司“有利益”或“有利害关系”作为标准。如美国纽约州《公司法》§202条规定：“在纽约州注册的公司……如果对公司有利，公司有权为其他公司或个人的债务出具担保”[5]。明尼苏达州法律明确规定，公司得为其关系企业之利益，对外保证[6]。但对公司对外担保的条件作了规定。认为公司对外担保须以公司利益因此行为而有所促进为标准。在早期的案例里，当事人必须证明对保证人具有直接利益，后来代之以“合理的经营判断”标准。华盛顿州法律也规定，公司得对其股东以及任何关系企业之债务提供担保，但其前提条件为：“此一保证行为得合理被期待对保证公司直接地或间接地具有利益”[7]。
        总的来说，绝大多数国家对公司对外担保都作了相对宽松的规定。如1984年《美国标准公司法》第3.02条规定：除非公司的组织章程中另有规定，每家公司都有权力像一个自然人那样去做一切对经营公司业务和处理公司业务有必要或有利的事情，包括但不限于下列权力：——对外保证之权能。之后修正的标准公司法也没有对此加以改变。以《美国标准公司法》为参照的美国各州公司法也普遍赋予公司对外担保权，包括公司为股东担保。美国多数州的公司法都采取原则上允许公司得为保证的立法模式[8]。瑞士债务法也只是对公司对外担保的财务记载作了规定（《瑞士债务法》第670条）。即使是看似非常严格的台湾公司法，“原则禁止、例外许可”的规定也使公司可以通过章程授权的方式获得公司对外担保的自治权。台湾地区公司法第16条第1项规定：“公司除依其他法律或公司章程规定得为保证者外，不得为任何保证人。”即公司原则上不得为任何保证人，除非法律或公司章程已明确规定公司可以为保证人。法律之所以作这样的规定，“旨在稳定公司财务，用杜公司负责人以公司名义为他人作保而生流弊”[9]。由于公司法例外准许公司以章程规定公司可以为保证人，其实就是赋予股东会通过公司章程对公司对外担保作了概括性授权。而在实务中，一般公司的章程都准许公司对外担保，且对公司对外担保对象，公司担保的数额或其他行使条件未作限制。因此，实际给予公司对外担保的自治空间很大。
        但是，即使是对公司担保能力不作限制或限制较少的国家或地区，也不是对此毫无规制。除前述的对特定担保对象的限制和从利益判断角度进行的限制外，有的国家和地区还将法律管制的重点放在健全外围的配套制度上。如大陆法系国家着眼于公司内部的组织机构进行决策的合理程序来规制公司的行为。英美法国家强化公司董事、经理的忠实和合理的经营管理义务及在与公司的关联交易中存在的真实披露义务[10]；台湾公司法则通过对公司负责人违法担保的法律责任的设计[1]，使公司自治与法律规制的价值得以很好的协调。
        三、新《公司法》中体现的公司担保的自由与强制
        公司章程属于组织契约，充分表达了当事人的意思自治。
        新《公司法》第16条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额；公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”第105条规定：“本法和公司章程规定公司……对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决。”第122条规定，“上市公司在一年内……担保金额超过公司资产总额30%的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。”我国新公司法的这些规定，实际是采取形式的标准，规定公司对外担保应当由法律或公司章程作出特别规定，将公司对特殊主体，即股东或实际控制人的担保决定权赋予公司股东会，对上市公司一年内对外担保超过一定数额后的决定权赋予股东大会，并对其行使条件和程序作出特别的规定。而将公司一般担保的权力交由公司章程决定，以充分表达当事人的意思自治。可见，新《公司法》并不是要利用强制性规范来禁止公司对外提供担保，而是采取一些措施来防止公司对外担保隐患的发生。既肯定了公司对外担保的能力，但同时又作了一些限制性规定，充分体现了在公司担保上的公司自治与法律强制的特点。
        首先，赋予公司在对外担保方面广阔的自治空间。对公司为其股东提供担保采取了更加宽松、灵活的态度，更好地实现了公司利益、被担保股东的利益、未被担保的股东利益和债权人利益的平衡与协调。具体表现在：（1）公司法并未对公司对外担保能力作法律上的禁止，而是将公司能否对外担保的权限交由公司章程决定。股东们在制定公司章程时，通过充分协商，根据公司自身的实际情况，权衡利弊，在章程中既可以规定公司可以为他人担保，也可以规定公司不得为他人担保。或者规定公司可以为哪些人提供担保，不得为哪些人提供担保。（2）公司可以通过制定公司章程，自行决定本公司为他人提供担保的决策机构，既可以将公司对外担保的决策权授予股东会，也可以将此决定权授予董事会，除针对特定对象（股东或实际控制人）提供的担保外，法律对此不作限制。（3）公司也可以在章程中规定公司担保的总额及单项担保的数额，限制公司对外担保的规模，以确保公司正常的资金运转和自身发展的需要。（4）根据第16条的规定，公司既可以为其他法人、自然人提供担保，也可以为股东或实际控制人的债务提供担保。这是旧公司法明文禁止的，修改后的公司法对此扩大了公司担保的范围。可见，立法者基于对股东自治能力的信任，将公司可否对外提供担保、由谁行使担保权、对哪些对象提供担保、有无担保金额限制、以及采用何种担保形式、甚至是否要求和如何要求被担保股东提供反担保等问题的决策权，都交给股东们自行决定。赋予了公司有较大的自治空间。
        虽然新《公司法》承认公司的担保能力，包括子公司为母公司提供担保的能力，但为预防控制股东和实际控制人侵害公司和中小股东合法权益，防范控制股东和实际控制人的道德风险，新《公司法》也规定了若干强制性的程序规范。对公司对外担保权的行使作出了限制，此种限制表现在：（1）董事会无权就公司为公司股东或实际控制人担保作出决议，为股东、实际控制人提供担保须经股东会、股东大会决议。没有股东会或股东大会作出的关于为股东或实际控制人提供担保的决议，以公司资产为股东或实际控制人提供的担保无效。这是公司法对公司担保的强制性要求，公司章程不得对此作相反的规定。这一规定避免了在股东或实际控制人操纵下的董事会作出损害公司其他股东、债权人利益的担保的可能。（2）为特定对象提供担保的程序上的限制。公司股东会或股东大会在为公司股东或者实际控制人提供担保进行决议时，该股东或受实际控制人支配的股东，必须回避，不得参加该事项的表决，该项表决只能由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。因为在公司为公司股东或者实际控制人担保时，该股东或实际控制人的利益与其他股东的利益是相互冲突的，因此，限制其股东表决权是必要的。这一制度有利于防止多数股东滥用表决权损害公司利益、中小股东利益及公司债权人利益。（3）为进一步防范公司担保带来的风险，公司法第16条又对行使担保权主体的权能作了限制，即在董事会或股东会、股东大会享有担保权能的同时，如果公司章程对担保的总额及单项担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。（4）对上市公司而言，如果其在一年内的担保金额超过了公司资产总额的30%，即使是为股东或实际控制人以外的他人提供担保，也必须由股东大会作出决议，而不能由董事会作出决议。并且经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过方为有效。法律之所以作这些规定，目的旨在保护公司的利益尤其是无利害关系股东免遭公司对外担保而导致的投资风险。体现出公司法对公司担保的强制性要求。
        四、结语
        综上所述，新公司法对公司担保问题的一系列规定，比较完整地描绘了公司从事担保行为的准则，对公司和被担保债务的债权人提出了明确的要求。承认公司具有担保的权利能力，使其有较大的经营自主权，但在针对特殊担保的决策权配置、表决程序等方面对公司予以了严格限制，建立起了良性的公司自治与政府管制的关系模式。但公司法的上述规定在运用到公司实务中解决实际问题时，也难免会产生歧义，需要相关配套法规或司法解释加以明确。比较典型的如公司越权担保的效力问题以及由此带来的公司违反担保限制的法律责任问题。
        依据我国现有法律规定，公司对外担保包括公司为股东或实际控制人提供的担保，以及公司为上述特定对象以外的他人提供的担保。对前者，一般认为，公司为股东或实际控制人提供担保的，如未经股东会同意，因其违反了法律的强制性规定而无效。对此并无什么疑义。但对公司为股东或实际控制人以外的人提供担保的，如果超出公司章程的规定，如章程规定应由股东会决议的担保事项董事会却对此做出了决定，或者章程规定的决策机构超出章程对担保总额或单项担保数额规定的限制，越权作出担保决定，担保合同是否有效，实务界尚有不同的看法。一种观点认为，在公司章程对公司担保的决策权已有规定的情况下，若公司没有经过董事会或股东会、股东大会决议，或者本应由股东会决议的事项却由董事会做出了决定，或者担保总额或单项担保的数额超出了公司章程的限额，担保合同仍然有效。他们认为，公司章程是章程制定者之间的约定，这种约定不应对第三人（主合同的债权人）产生约束力。债权人没有过错，对担保的合理期待是应当受到保护的。在公司章程没有对公司担保的问题作出规定的情况下，则应该运用代理制度的规定，肯定担保合同的效力[11]。另一种观点则否认了此种担保合同的效力。他们认为，如果公司章程规定一般担保（为公司股东或实际控制人以外的他人提供担保）的决策权由股东会行使，公司股东会又愿意将此决策权一揽子交由董事会行使，则应当通过修改公司章程另行规定，否则公司为他人提供担保时应同时提交股东会对董事会授权的决议和董事会对某一事项同意担保的决议，方为有效。在新公司法对公司担保决策权和决策机构作明确规定后，任何接受公司提供担保的相对人，其必要注意义务也相应提高。一般担保的相对人，有义务向公司索取公司章程规定的担保决策机构关于同意担保的决议。否则，一旦公司越权提供担保，相对人因未尽到必要注意义务而存在过失，无法获得我国合同法第49条规定的表见代理制度的保护，担保合同归于无效[12]。为避免由于理解上的差异导致对同类案件作出相反的判决，本人以为，应尽快通过司法解释对此加以明确，建立健全公司违反担保限制的法律责任的规定。

        参考文献：
        [1] 王红一：公司法中的政府管制：“理论争议与立法政策”，学术研究，2006年第8期，P70。
        [2] 王玉梅，论公司担保能力限制，现代法学，2004年第8期，P141。
        [3] 《法国商事公司法》第51条（卞耀武，法国公司法规范，李萍译，北京，法律出版社，1998，P42-43）
        [4] 《法国商事公司法》第106条（卞耀武，法国公司法规范，李萍译，北京，法律出版社，1998，P69）
        [5] 年亚：论公司对外担保若干问题，法律科学，2003年第6期，P73
        [6] 刘连煜：公司法理论与判决研究，法律出版社，2002年版，P181
        [7] 刘连煜：公司法理论与判决研究，法律出版社，2002年版，P181
        [8] 刘连煜：公司法理论与判决研究，法律出版社，2002年版，P177
        [9] 柯芳枝：公司法论，北京：中国政法大学出版社，2004年版，P27
        [10] 王玉梅，论公司担保能力限制，现代法学，2004年第8期，P142
        [11] 王文俊：新公司法中公司担保的效力，人民法院报，2007年1月24日，第5版
        [12] 曹士兵：我国新公司法关于公司担保能力的评述，法律适用，2006年第6期，P53

        注释：
        [1] 台湾公司法第16条第2款规定“公司负责人违反前项规定时，应自负保证责任，如公司受有损害时，亦应负赔偿责任。”也就是说，公司负责人如不是依据法律或公司章程的规定，即使是以公司名义为人作保，此行为对公司并不产生法律效力。应由公司负责人自己承担保证责任。如果公司因此还受有损害，公司负责人还要承担对公司的赔偿责任。