修炼企业的核心竞争力
　　　　　　　　　　——————谈企业法律风险管理
蔡泽文

       
        引用国内一著名企业家说过的话作为本文的开篇语。这位企业家曾这样说过：“昨天的竞争靠成本，谁成本低，谁就有竞争力；今天的竞争靠技术，谁能创新技术，不断地研发出技术附加值高的新产品，谁就有竞争力；明天的竞争靠风险管理，谁少犯错误，谁不犯大错误，谁就有竞争力。”这位企业家已深刻的领悟到，企业法律风险管理能力的修炼直接关系到企业的市场竞争力。
        的确，随着中国社会主义市场经济体制的逐步完善，企业面临的市场竞争环境变化更为复杂，市场经济就是法制经济，作为市场经济主体的企业必须依法经营管理，依法开展各种经济活动。各种行为都存在不同程度的法律风险，法律风险一旦发生，往往带来相当严重的后果，有时甚至是颠覆性的灾难。具体表现包括：经营性损失（受益或利润损失、成本或责任增加等）；民事索赔、判决或裁决（包括辩护及和解费用）；行政或刑事处罚或制裁；企业资产（包括有形和无形财产）受损；商誉受损及其他损害。
        本文着重从企业法律风险管理基本概况及企业面临的各类法律风险以及如何进行企业法律风险管理等三个方面进行阐述。
        一、企业法律风险管理基本概况
        所谓企业法律风险管理，是指企业通过对法律风险的识别和衡量，采用合法的手段对风险加以处理，以最小的成本获得最大的安全保障。通过法律风险管理，可以对威胁到企业资产和盈利能力的风险进行识别、分析并选择最经济的办法加以控制，从而一方面把不固定的风险变为固定的风险费用支出，以保证企业的稳定运营；另一方面尽量减少风险发生的可能性，缩减风险费用开支。
        从1882年美国美孚石油公司成立法律部以来，企业法律顾问制度已经经历了100多年的发展历程，但是长期以来，企业法律工作的核心内容一直是从法律专业的角度处理企业面临的各种法律事件和问题。
        随着企业规模的不断扩大和市场交易规则的日趋复杂，这种以事后救济为主要特征的法律管理模式越来越难以满足企业的发展需要，要求全面介入企业生产经营管理环节，实现从事后救济到事前预防的呼声越来越高，企业法律工作重心开始逐步转移。
        但是真正开始从风险管理的角度来研究和改进企业法律工作还是近十年的事，目前在欧美经济发达国家，它已成为企业管理中的一项专门职能。
        2000年前后国际资本市场出现的一系列丑闻，不仅直接导致了安然等一大批世界级企业的破产，而且催生了在企业风险管理领域具有标志性意义的萨班斯法案，风险管理从此不仅是企业自身管理的需要，也是法律强制性的要求。
　　    作为企业风险管理的重要组成部分，企业法律风险管理也进入了一个新的发展阶段，一大批国内外知名企业进行了大量的实践和有益的探索，推动企业法律风险管理进入新的时期。纵观国内外企业法律风险管理的实践，企业法律风险管理呈现的现状是：由于交易方式日趋复杂，作为规范企业行为的准则，法律对企业的影响力越来越大，违反法律的后果也越来越严重。
　　    法律风险发生后不仅会给企业带来直接经济损失，而且会严重影响企业的品牌和形象，并且会导致政府部门吊销经营牌照等行政处罚，在情况严重时甚至导致犯罪而让企业高管承担刑事责任。　主动地识别、分析企业面临的法律风险，在公司进行重大决策和重要经营活动时，提前考虑到相关的法律风险，权衡商业利益与法律风险之间的关系，在深度把握法律风险的情况下开展各项经营管理活动，已经成为世界级企业的制度性做法。　正如企业管理大师杰克•韦尔奇先生所说的：企业管理人员有责任像管理商业风险一样管理法律风险。法律风险管理的好坏，在某种程度上决定着企业的生死存亡，将法律风险管理工作从日常经营管理的辅助性支撑脱离出来，上升为企业的战略性议题，是当前国外企业法律风险管理的必然管理模式。
        综观中国企业的法律风险管理，中国的企业对法律风险管理重视程度永远不够。据路伟律师事务所与中华全国律师协会对中央企业所作的调查统计表明，中国企业法律事务费用只花费了应支出费用的5%，企业法律顾问的数量也远远低于世界平均水平，但部分中国企业已跨入跨国公司之列，法律风险与国外跨国公司类似。美国企业支出的平均法律风险费用占企业总收入的1%，按照企业法律风险管理正常计算，中国企业应该投入企业总收入的0.5%，但实际投入只有0.02%，美国企业投入是中国的50倍。 这意味着大多数中国企业的法律风险防御能力很弱，因法律风险而遭受损失的风险更高。根据企业收入所对应的企业法律顾问数量来衡量，中国企业远远低于世界平均水平。而按每千名雇员所对应的公司法律顾问人数来算，中国企业法律资源匮乏的情况更加严重。 但随着中国公司的不断国际化，面临的法律风险还将增加。
        二、企业面临的主要法律风险
        1、企业法律风险的分类和表现。根据企业法律风险的性质不同，可以将企业法律风险分为三类，即：
        (1)刑事法律风险，企业在生产、经营、管理过程中，因其企业或工作人员的行为，触犯弄事法律，而被追究刑事责任引起的法律风险。刑事风险既包括企业法人的单位犯罪，也包括企业工作人员的职务犯罪。无论是企业自身犯罪，还是企业工作人员犯罪，对企业的不良影响，都是巨大而深远的。像三鹿集团及黄光裕的案件就是例证。
        (2)民事法律风险，中小企业因不规范经营管理行为，违反法律、法规或合同章程等，引起的民事索赔等经济损失的法律风险。大量企业在法院和仲裁机是行的民事诉讼和仲裁等，都是企业民事法律风险的具体表现。
        (3)行政法律风险，中小企业因违反行政法律、法规，引起的行政处罚等法律后果，而面临的法律风险。
        2、企业法律风险主要表现在以下环节：
        (1)在企业设立和运行过程中的法律风险。在设立企业的过程中，企业的发起人是否对拟设立的企业进行充分的法律设计，是否对企业设立过程有充分的认识和计划，是否完全履行了设立企业的义务，以及发起人本人是否具有相应的法律资格，这些都直接关系到拟设立企业能否具有一个合法、规范、良好的设立过程。可以说，一个专业的法律方案设计及规范的企业设立过程是企业成功的一半。如果在企业设立之初，就存在着法律上的瑕疵，那么必然会为企业在日后的运作过程中埋下深远的法律隐患。这种企业设立过程中的法律瑕疵，虽然并不一定在短期内引发法律危机，但只要得不到消除，必然会作为一种法律风险长期存在，一旦发生，对企业来说，很可能就是一个致命打击。
        企业的股权结构是否合理、法人治理结构是否完备、监督控制机制是否健全、高管人员之间的权力如何制衡等，如果这些问题在企业运营过程中解决不好，很可能会“祸起萧墙”，内部出现争端和擎制，将直接影响到企业的健康发展。
        (2)合同订立、履行过程中法律风险
        合同是市场经济中各类企业从事商务活动时所采取的最为常见的基本法律形式。可以说，合同贯穿于企业经营的全过程，只要有商务活动，就必然要产生合同。合同当事人在订立合同时，考虑更多的是合同利益而非合同风险。合同在避免交易行为不确定性的同时，也可能由于合同约定的缺陷而为当事人埋下法律风险。所有的企业都是在与各类不同的主体不断的交易中获取利益，合同在企业经营中的广泛应用，决定了合同订立、履行中的法律风险广泛存在。近年来，随着人们法律意识的增强，很多企业已经重视合同的订立，在要约、承诺过程中，都聘请律师参与，请律师起草合同文本。
        但是对于很多商务合同而言，签订好合同文本只是一个良好的开端，合同的履行才是真正重要的环节。合同履行过程中双方的来往函件、备忘录、会谈纪要、传真、电子数据等都是宝贵的证据，都要注意整理和保存。相对于合同文本的法律风险，合同履行的法律风险类型更多，范围更广，管理和防范的难度更大。
       (3)企业并购法律风险。
        在全球范围内，企业并购逐渐成为现代投资的一种主流形式，而这一复杂的资产运作行为必须置于健全的法律控制之下，才可充分发挥企业并购的积极效果。我国目前有关企业并购的法律法规仍不完善、不系统，甚至在一些方面还存在着许多问题和缺陷，因此企业并购产生的法律风险具有一定的特殊性。
        从法律风险的角度看，企业收购并没有改变原企业的资产状态，对收购方而言法律风险并没有变化。因此，企业并购的法律风险主要表现在企业兼并中。企业兼并涉及公司法、反不正当竞争法、税收法、知识产权法等法律法规，且操作复杂，对社会影响较大，潜在的法律风险较高。
        (4)知识产权法律风险
        目前，我国很多企业的知识产权保护意识不强，没有站在企业生存之根、发展之源的高度来认知识产权的市场价值和经济价值。知识产权包括商标权、专利权、著作权等权利，是蕴涵创造力和智慧结晶的成果，其客体是一种非物质形态的特殊财产，要求相关法律给予特别规定。在知识产权领域，保护和侵权是一对孪生兄弟，企业稍有疏忽，自己的知识产权轻易地被别人侵犯，同时，稍有不慎，自己侵犯了别人的知识产权，无论是侵权还是被侵权，都将面临着巨大的法律风险。“央视一套”、“春晚”等被抢注即是极好的例子。如果从企业自身找原因的话，决策层和顾问律师风险防范意识欠缺可能是最重要的因素之一。
        (5)人力资源管理法律风险
        在我国，与人力资源有关的法律法规主要是《劳动法》和国务院制定的相关行政法规及部门规章。在企业人力资源管理过程的各个环节中，从招聘开始，面试、录用、使用、签订劳动合同、员工的待遇问题直至员工离职，都有相关的劳动法律法规困惑混乱调整和规范，企业的任何不遵守法律的行为都有可能给企业带来劳动纠纷，都有可能给企业造成不良影响。
        另一方面，企业为了长远发展，往往会花费很大代价来培养业务骨干、技术骨干，这些骨干员工掌握着企业大量的客户资料、商业秘密、技术秘密等核心机密，随着企业的发展壮大，骨干员工的期望值也会水涨船高，一旦企业不能满足个人的要求，多以跳槽相威胁。员工的高跳槽率与对企业的低忠实度是目前困扰很多企业最为突出的人事问题。跳槽骨干员工往往会带走企业宝贵的客户资源、商业机密、技术机密，这些员工的流向一般不会脱离原来所从事的行业，或者选择自己创业，或者选择同行业的其他企业，很快就会成为企业新的竞争对手，逐步来蚕食企业的资源和市场。骨干员工的跳槽往往会给企业造成难以估量的经济损失，有时甚至是致命的打击。
        (6)企业财务税收法律风险
        近些年来，企业涉财涉税案件大量涌现，从一定侧面可以看出，企业在财务税收方面的法律风险日益增高。在我国目前的财税政策环境下，很难分清楚合理避税与偷税漏税的界限，如果处理不当，企业很可能要蒙受不必要的经济损失，甚至要负相应的刑事责任，作为法定代表人也可能蒙受牢狱之灾。
        ３、企业法律风险形成的原因
        (1)治理结构缺陷。既包括企业治理结构的设计缺陷，也包括企业治理结构的实施缺陷。作为企业来说，应该按照现代企业制度的要求，完善以股东会、董事会、监事会为核心的组织建设，依照法律或者依照公司章程赋予其履行议、行、监的职能，是非常必要的。但很多中小企业的“三会”及经营层，往往由控股股东一人说了算。“三会”及经理的作用流于形式，不能形成有效的内部控制机制和制约机制。把企业的命运由一个人决定，是一件很危险的事情。
        (2)制度缺陷。规章制度称得上是“内部企业法”，是企业良性运转的基本保证，也是防范风险的重要屏障。企业的制度缺陷，主要是两方面的问题，一是制度缺失和制度本身的合理性问题，二是制度得不到执行。
        企业在制度的制定方面，通常是需要制订什么，缺少科学的系统的设计安排；而在执行方面，对控股股东的制约较小。企业的规章制度到老板或董事长那里，往往变成一纸空文。
        (3)管理缺陷。管理缺陷在企业的表现主要是管理不规范，随意性大，管理手段简单单一，管理制度执行力弱或有章不循等。
        (4)人员方面的问题。人员管理和控制，人员的管理与人才的管理，是企业管理的难点。企业只有做到吸引人才，留住人才，用好人才，发挥人才的作用，才能得到稳定的发展。很多中小企业的问题是，员工队伍不稳，特别是骨干员工的高跳槽率与对企业的低忠实度，给企业带来严重的困扰。随之而来的，便是人力资源和不正当竞争的风险。
        (5)其他方面的问题。好的企业各有发展高招，不好的企业会有一个共同的问题，就是领导者法律意识较差，管理水平较低，经营能力较弱。
        三、如何进行企业法律风险管理的几点建议。
美国著名风险管理大师艾伦曾这样对法律风险管理作了精辟的阐述，他说：当法律问题不再仅仅是法律顾问需要考虑的问题，而是管理团队在相关责任产生之前考虑的一个商业问题，那企业法律风险管理就达到了最高境界。企业领导人意识到风险存在并管理该风险是迈向法律预防性实践的关键一步。 对于企业法律风险管理提出以下几点建议和意见。供企业领导人参考。
        （一）建议将企业法律风险管理上升为企业的发展战略。企业领导层对企业法律风险管理总的态度和原则，应成为企业在全面考虑发展战略、竞争状况、管理能力、资源配置等方面的一个重要环节，如果由公司领导层来确定企业法律风险管理战略，企业法律风险管理就自然会成为公司上下关注的重点。
        法律风险管理战略对于整个法律风险管理体系、特别是法律风险控制具有十分重要的意义。但是由于法律风险战略需要公司管理层确定和批准，涉及的问题也十分复杂和重大，大多数企业在法律风险管理工作开展之初，都有意回避或淡化法律风险管理战略对法律风险管理的重要性，试图通过企业法律部门或法律顾问的努力，就自然了解决了企业的法律风险管理。在企业管理层对法律风险管理工作乃至整个法律管理工作都没有太高认识的情况下，仅仅依靠法律部门或法律顾问开展企业法律风险管理工作收效甚微。
        随着企业法律风险管理实践的不断深入，缺乏明确法律风险管理战略所带来的弊端日益凸显，尤其是在确定风险的控制态度，提出风险控制措施，制定风险控制计划时更为明显，其直接后果不仅是由于缺少管理层的直接参与而影响风险控制计划的权威性，而且造成风险态度确定、风险控制措施提出的随意性和矛盾性，从而最终影响到法律风险控制的有效性。
        鉴于上述情况，建议企业领导层要认识到这个问题，公司管理层要主动关注和参与重大风险确定和控制，为今后风险战略的制定奠定基础。
        （二）建议将企业法律风险管理作为企业经管管理工作的核心目标
        在企业法律顾问100多年的发展历史中，企业法律工作的内容不断充实，从最初的诉讼到一般的合同审查、常规法律咨询、重大决策支撑等，法律服务的广度和深度不断扩展。总的来看，目前国内大型企业法律工作的主要内容有重大决策支撑、重大项目支撑、日常法律服务、合同审查、知识产权、诉讼、普法、外聘律师管理等，国外企业还有公司治理、劳动法、政府关系等其他职责。与这些职责相对应，企业法律工作的目标也在不断变化，从单纯的解决纠纷，到支撑企业的正常运营，乃至为企业发展保驾护航。
        应该说在传统的法律工作模式下，这也是法律工作所能发挥的最大作用。法律风险管理作为企业法律工作的新内容，一经实施就产生了巨大影响，无可争议地成为企业法律工作的核心工作，其他法律事务工作在以预防为主的工作理念下，都被整合成法律风险管理的组成部分或控制环节，各项企业法律工作虽然还在全面开展，但是企业法律工作的核心目标已经从一般意义上的保驾护航演变为公司战略层面的法律风险有效管理。
        这一点不仅是有远见的企业的共识，也是相关国家机构的要求。在2008年国资委召开的中央企业法制工作会议上，明确提出未来三年中央企业法制工作总体目标的核心是建立法律风险防范机制，可以肯定随着企业法律风险管理实践的不断深入，其作为企业法律工作核心目标的认同度会越来越高。
        （三）建议将企业法律风险管理工作作为企业经营管理中的一项独立工作。
        按照风险管理的理念，企业的各项法律工作都可以整合到法律风险防控这一工作主线和目标上来,重大决策支撑是为了防止决策中的法律风险，重大项目服务为了防止项目中的法律风险，日常法律咨询是为了防止企业日常运营中的法律风险，合同审查是为了防止了合同中的法律风险，知识产权管理是为了防止与知识产权相关的法律风险，诉讼是解决已经发生的法律风险，普法是为了提高全体员工法律风险防范的意识。可以说企业的各项法律工作对于法律风险的防范都有重要意义，法律风险的防范只有融入这些工作之中才能真正收到实效。但是这并不意味着法律风险管理仅仅是一种理念，可以通过其他法律工作来取代专项的法律风险管理工作。事实上和其他法律工作一样，法律风险管理有着自己特定的对象、特定的方法和特定的流程，其他法律工作不会也不可能取代法律风险管理。将法律风险管理作为一项独立的法律工作，不仅表明了企业对这项工作的实际重视程度，而且意味着企业对法律风险管理的深刻理解和法律工作模式的彻底转变。如果说在法律风险管理工作起步阶段这一点表现得还不明显，那么随着管理实践的不断发展，可以肯定法律风险管理不仅会作为一项独立的工作，而且会在整个法律工作中会占据越来越大的比重.
        （四）建议对企业法律风险管理设计一套组织管理系统。
        法律风险管理工作虽然有一套完整的体系、方法、工具，是一项高度专业化的独立的工作，但是法律风险产生于具体的生产经营管理环节，伴随着企业运营的全过程，法律风险管理不可能离开企业生产经营管理人员，由法律工作人员单独完成。只有业务人员参与，才能全面系统地识别法律风险，因为只有他们才熟悉具体运营流程，才知道可能会发生什么问题；只有业务人员参与，才能客观、准确地测评法律风险，因为只有他们才熟悉评价法律风险各个指标的具体情况，才知道测评的结果是否符合实际；只有业务人员参与，才能制定有效的控制措施，因为只有他们才清楚控制风险发生的关键环节，才知道风险控制措施的可行性和可操作性。　所以法律风险管理虽然由法律部门和法律人员牵头负责，但是法律风险管理要想取得真正实效，必须将这项工作变成所有部门和全体人员共同的工作，将风险管理嵌入具体生产经营管理流程，将风险管理变成业务活动中一个不可分离的组成部分。从长远来看，法律风险管理一定会是一项包含管理层和基层员工在内的全员性的工作。
        鉴于法律风险管理贯穿于企业管理的各个环节，企业法律管理组织体系也需要不断完善。国外企业法律顾问制度比较健全，形成从法律顾问、法律事务机构到总法律顾问的法律工作组织体系，国内大企业也普遍配备了专职法律顾问，设立了法律事务机构，部分中央企业还设立了总法律顾问，但总的来看，法律工作机构层级还不够高，法律工作职责还不够广，法律工作人员还不够多。法律风险管理工作开展以后，彻底改变了传统的法律工作思路和方式，工作的层次、难度、数量都发生了很大变化，没有相适应的组织体系的保障，无法深入和持久。
        首先从工作层次上看，法律风险管理的一些重大问题，比如法律风险管理战略、重大法律风险清单及控制计划等，需要公司管理层甚至董事会、股东会批准，即使法律管理组织机构比较健全的国际性企业，在机构层级上也不能完全满足要求，需要在董事会层级以上建立相应的法律风险管理机构。
　　    其次，从工作的难度上看，法律风险涉及到大量与业务部门沟通、协调问题，从风险识别、风险测评、风险控制措施提出以至风险控制计划实施，都需要业务部门的深度参与，如果说传统的救济型法律工作没有一个有力的组织体系保障，还可以进行的话，这种预防型的法律工作则无法开展。
　　    最后，从工作的数量上看，由于法律风险管理是一种预防性的、日常性的工作，需要系统、全面地进行风险的识别、分析、测评等一系列工作，信息丰富、工作量大是一个突出的特点，按照原有工作任务和模式配备的人力资源不可能满足法律风险管理工作的需要。
　　    总之，法律风险管理工作开展要有成效，需建立相应的组织保障体系，一方面要提高组织的层级，另一方面要增加工作人员，只有这样才能适应法律风险管理工作的要求。
        法律风险管理是一项创新性的工作，是新形势下企业发展对法律工作提出的新要求。法律风险管理工作的开展，不仅将彻底颠覆传统法律工作的理念和模式，也是对企业法律工作的全面挑战，而且也是对企业基础管理的巨大冲击，要求企业进行多方面的调整，做好应对，迎接挑战。
　　    我们相信企业法律风险管理的意义会被越来越多的企业所认识，企业法律风险管理的价值会越来越显著，企业法律风险管理体系本身也会越来越完善。